Secreto bancario y Poder Judicial (II)

Hace tres semanas, bajo el título "Secreto bancario y Poder Judicial", analizamos el proyecto de Ley denominado los "Ajustes al Nuevo Sistema Tributario".

En dicha oportunidad, y refiriéndonos al levantamiento del secreto bancario a instancias de la DGI, señalamos que: "el texto eliminaría definitivamente y sin restricciones el secreto bancario frente al fisco, consagrando un trámite judicial testimonial, con la única finalidad de generar la apariencia de legitimidad mediante el supuesto contralor de un tercero imparcial".

Quedó pendiente analizar la disposición proyectada que prevé el levantamiento del secreto bancario a instancias de un fisco extranjero. En efecto, el proyecto en cuestión establece que "La misma información podrá ser solicitada por la administración tributaria, en cumplimiento de solicitudes expresas y fundadas por parte de la autoridad competente de un Estado extranjero, en el marco de convenios internacionales ratificados por la República en materia de intercambio de información o para evitar la doble imposición, que se encuentren vigentes, debiendo indicarse en dicho caso la entidad requirente de la información y todos los antecedentes de la solicitud respectiva".

Con relación a la participación del Poder Judicial, el procedimiento es el mismo que está previsto en la norma proyectada para el levantamiento del secreto bancario a instancia del fisco uruguayo. En el caso, el Poder Judicial tendría una función limitada exclusivamente a constatar: 1) la existencia de un convenio de cooperación internacional -ratificado por la República- con el país requirente de la información y 2) la existencia de una resolución expresa y fundada por parte de la autoridad competente del Estado extranjero. Sin embargo, no se establecen otros requisitos sustanciales necesarios para habilitar el levantamiento del secreto bancario frente al fisco extranjero, como puede ser: 1) la existencia de un crédito fiscal vencido y debidamente comprobado por la justicia extranjera, 2) la existencia de un proceso ejecutivo iniciado en el país de origen o 3) la existencia de una actividad calificada en vía jurisdiccional o aún administrativa, como fraude fiscal. Siguiendo el criterio de la máxima flexibilidad, se le impone al Poder Judicial el contralor de requisitos formales, por lo que la ley proyectada estaría consagrando el levantamiento del secreto bancario, al solo requerimiento en forma expresa y fundada del Estado extranjero. El giro "solicitudes fundadas" resulta jurídicamente inútil: basta con que la autoridad extranjera solicitante manifieste por escrito el interés por conocer las operaciones bancarias de un determinado sujeto pasivo de sus tributos, para que la solicitud cumpla con el requisito de estar debidamente fundada.

En definitiva, la norma consagra la posibilidad de que -convenio de cooperación internacional mediante-, las autoridades fiscales extranjeras puedan conocer las operaciones bancarias de sus nacionales, sin más trámite que cumplir con determinados pasos formales.

En el artículo anterior, señalamos que Suiza había sido colocada al igual que Uruguay en la lista gris de la OCDE, logrando salir de la misma mediante la suscripción de las doce convenciones que se le exigen al Uruguay.

Al respecto y como se mencionó en el artículo anterior, la Ministra de Economía suiza declaró recientemente a El País de Madrid, que "El secreto bancario sigue existiendo para los residentes en Suiza y colaboramos con la OCDE, pero el intercambio de información sobre cuentas de clientes no es automático. El procedimiento ahora depende de las autoridades de cada país, quienes deben hacer la demanda. Pero solo en caso de sospechas fundadas de fraude fiscal, colaboramos en forma transparente".

Lo significativo de esta declaración, es que el levantamiento del secreto bancario ante el requerimiento de autoridades extranjeras, sólo procedería en caso de sospechas fundadas de fraude fiscal, lo que diferenciaría sustancialmente el régimen suizo del proyecto de ley nacional.

A diferencia del sistema suizo, la norma proyectada prevé un régimen muy amplio para el levantamiento del secreto bancario, el cual no está condicionado a la existencia de un proceso penal en el Estado requirente, ni se exige la presunción de un fraude fiscal u otro tipo de requisitos. Basta con la existencia de un convenio internacional de intercambio de información para que, Poder Judicial mediante, se levante el secreto bancario de un contribuyente del Estado extranjero. En este sentido, nuestro proyecto de ley es tan amplio como el aprobado por el Parlamento chileno en diciembre de 2009, razón que explica la alarma en los inversores extranjeros y especialmente en los argentinos.

Nos preguntamos: ¿por qué razón Uruguay debería cooperar con los estados extranjeros en forma amplia y aun cuando no exista fraude? y ¿cuál es el beneficio económico que se obtendría como contrapartida de la reforma?

En respuesta a la primera pregunta, se puede responder: o bien se trata de una exigencia ineludible de la OCDE, o de una exigencia de alguno de nuestros socios del Mercosur. En cualquiera de las dos hipótesis, el Parlamento debería profundizar en la búsqueda de los motivos de la ley proyectada.

En primer lugar, porque si se trata de una exigencia de la OCDE, el Parlamento debe tener certeza que esa misma exigencia se le impone a los restantes países de la comunidad internacional, y que gracias a ella saldremos de la lista gris. De lo contrario, se trataría de una discriminación injustificada e inútil.

Si se tratara de una exigencia o concesión hacia alguno de los socios del Mercosur, este sería -seguramente- el Estado argentino, el que clama por este proyecto desde hace años. En ese caso, corresponderá responder la segunda de las preguntas formuladas: ¿existe algún beneficio a cambio, o el levantamiento del secreto bancario es la contraprestación por el cumplimiento del laudo arbitral de la Haya, que debería haberse cumplido por imperio del derecho internacional?

Según la exposición de motivos, el proyecto asume los siguientes beneficios: a) el interés en lograr un régimen de intercambio amplio de información, para poder así fiscalizar las rentas provenientes de capitales mobiliarios de los residentes en Uruguay que invierten en el exterior y b) la equidad del sistema tributario y el incentivo a la inversión y el empleo.

En relación a la primera, parecería que el beneficio en términos de recaudación del fisco uruguayo será por lo menos magro: tomando en cuenta que solamente estarían alcanzados por esta reforma, los rendimientos del capital originados en depósitos, préstamos, y en general toda colocación de capital o de crédito, que estén sometidos en el país extranjero a una tasa de impuesto a la renta inferior al 12%. (artículo 4°), los resultados fiscales pueden presumirse.

En relación a la segunda, es evidente que el proyecto afectará negativamente el nivel de inversión y consecuentemente el empleo, perdiendo mucho más por la fuga de inversores extranjeros, que por la repatriación de capitales nacionales invertidos en el exterior.

Por todo esto, la decisión de gravar los rendimientos de capitales mobiliarios que se obtienen en el exterior, parece responder más a la necesidad de obtener una causa jurídica de reciprocidad (para levantar el secreto bancario a requerimiento de los Estados extranjeros), que al fin fiscal que se invoca en el proyecto. Y puesto que los motivos expuestos por el Poder Ejecutivo no resultan convincentes, parecería que las modificaciones proyectadas al sistema de imposición en base a la fuente territorial, son más una explicación "políticamente adecuada" (para justificar la concesión ante la presión de Argentina o de la OCDE para levantar el secreto bancario a los Estados extranjeros), que una verdadera razón de interés general. No parece razonable pensar que, quienes colocaron sus ahorros en el exterior los vayan a repatriar justo cuando Uruguay decide levantar el secreto bancario.