Una más sobre el secreto bancario

El 8 de noviembre de 2010 publicamos en este suplemento el cuarto artículo sobre la reforma legislativa del secreto bancario frente al fisco.

Sobre el tema publicamos dos artículos a mediados del año 2010 -el 28 de junio y el 9 de julio- bajo el título "Secreto bancario y Poder Judicial" criticando duramente el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, diciendo: "el texto eliminaría definitivamente y sin restricciones el secreto bancario frente al fisco, consagrando un trámite judicial testimonial, con la única finalidad de generar la apariencia de legitimidad mediante el supuesto contralor de un tercero imparcial".

Con posterioridad, la bancada de senadores de Alianza Nacional negoció con la bancada de gobierno y los representantes del Poder Ejecutivo, varias modificaciones al texto original y el resultado de dichas negociaciones fue el texto finalmente aprobado con el voto del oficialismo y Alianza Nacional.

Surge de los antecedentes parlamentarios que los senadores de Alianza Nacional que participaron en la negociación se basaron entre otros informes, en un proyecto alternativo elaborado por el Colegio de Abogados del Uruguay, el cual contenía las máximas garantías para el contribuyente.

Como en toda negociación parlamentaria, ambas partes debieron ceder en sus objetivos originales y el resultado fue el proyecto recientemente aprobado. Sobre las virtudes del texto acordado publicamos dos notas -el 18 de octubre y el 8 de noviembre del 2010- bajo el título "Acuerdo sobre el secreto bancario".

Más adelante, cuando el proyecto aprobado en el Senado, con los cambios acordados con Alianza Nacional, pasa a la Cámara de Diputados y en virtud de las explicaciones brindadas en la Comisión de Hacienda de Diputados por profesores de Derecho Tributario y representantes del Colegio de Abogados, algunos diputados oficialistas se mostraron dispuestos a sustituir el término "evasión", por el de "defraudación tributaria", el cual se ajustaba más al texto consagrado en el proyecto del Colegio de Abogados que ponía el acento en la prueba del fraude.

Como era de esperarse, el gobierno no aceptó sustituir el término "evasión del sujeto pasivo" por "la configuración de defraudación tributaria", aspecto que ya había sido discutido en la Comisión del Senado donde se acordó el texto vigente.

Sobre este tema, el 18 de diciembre pasado el diario El País publicó una nota basada en las declaraciones realizadas por diversos juristas en la Comisión de Hacienda de Diputados, titulada, "Secreto bancario: Advierten que la ley es incumplible", "Abogados: jurídicamente no existe el concepto de evasión".

Sin pretender polemizar con los prestigiosos profesores que informaron en la Comisión de Hacienda de Diputados, entendimos y expresamos en la publicación del pasado 11 de diciembre, que a nuestro juicio, sí se trataba de un concepto jurídico. Dijimos: "De esta forma, la evasión queda acotada a la hipótesis de incumplimiento ilícito, pero a la vez intencional, donde el sujeto pasivo actúa con la intención de evadir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Se trata de una hipótesis jurídica más amplia que la definida en el Código Tributario para la infracción de defraudación tributaria, la que requiere necesariamente la existencia de fraude -engaño u ocultación- pero supone al igual que aquella, la existencia de dolo, esto es, conciencia y voluntad de estar evadiendo el pago de los tributos. Por esa razón, no puede confundirse la evasión con el mero incumplimiento de las obligaciones fiscales, situación jurídica en la que el sujeto pasivo puede incurrir en forma no intencional".

No obstante, podemos estar equivocados y ser correcta la apreciación del título de la nota de prensa del pasado 18 de diciembre que dice: "Abogados: jurídicamente no existe el concepto de evasión". Claro que se trata de una valoración previa a la aprobación de la ley.

Corresponde entonces, dejar de lado la discusión teórica sobre el concepto de evasión y su naturaleza jurídica antes de la aprobación de la ley comentada y concentrarnos en la situación al día de hoy.

Partamos de la hipótesis que el giro "evasión tributaria o fiscal", no tenía un alcance jurídico en nuestro país hasta la sanción de la norma comentada y, por tanto, que el legislador utilizó un término inadecuado por su ambigüedad o falta de rigor jurídico y veamos cómo debe proceder el Poder Judicial frente a la ley comentada.

a) En primer lugar, conforme dispone el art. 25.1 del C.G.P.: "El Tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley", norma similar a la establecida en el artículo 15 del Código Civil. En consecuencia, desde el momento que el legislador recogió el concepto de evasión, colocándolo nada menos que en el núcleo de una norma jurídica, existe como concepto jurídico y como tal debe ser interpretado por los jueces para su aplicación.

b) Para la interpretación de esta norma de naturaleza tributaria, conforme al art. 4° del C.T., pueden utilizarse todos los métodos reconocidos por la ciencia jurídica. Veamos el resultado de su aplicación:

1. Si recurrimos al tenor literal de la norma en cuestión -"El Juez solo hará lugar a la solicitud cuando se haya acreditado la existencia de indicios objetivos que hagan presumir razonablemente la existencia de evasión por parte del sujeto pasivo"- debemos concluir que la acción de evadir establecida como presupuesto necesario para el levantamiento del secreto bancario, refiere a un comportamiento intencional del sujeto pasivo. El diccionario de la Real Academia Española define el término evadir como: "eludir con arte o astucia una dificultad prevista". El legislador podría haber utilizado el giro incumplimiento del sujeto pasivo, el cual abarca conductas tanto activas como pasivas y de responsabilidad objetiva como subjetiva (culpable o dolosa), sin embargo, prefirió utilizar el término "evasión del sujeto pasivo", poniendo el acento en la conducta activa y por ende intencional del sujeto pasivo.

2. Si recurrimos a la historia fidedigna de la sanción de la norma comentada, la fundamentación del voto por parte del senador Jorge Larrañaga, una de las partes del acuerdo político que dio origen al texto vigente, es un elemento esencial a tener en cuenta para la interpretación de la misma. Expresó Larrañaga: "Quiero precisar -con mis limitaciones- algunos de los alcances jurídicos que tiene la palabra "evasión", que por supuesto no son míos, sino de especialistas en la materia. El término "evasión" implica el incumplimiento ilícito, consciente y voluntario de las obligaciones generadas por la configuración del hecho generador de las mismas y se distingue de la "elusión", que es una conducta lícita por la cual se impide el nacimiento de la obligación tributaria, mediante la no configuración del hecho generador".

3. Si recurrimos a una interpretación contextual y lógico-sistemática de la norma en cuestión, no podemos olvidar que se trata de una excepción al artículo 25 de la ley 15.322 referido al secreto profesional. Entonces, la regla en nuestro ordenamiento jurídico sigue siendo la vigencia del secreto bancario, norma que no fue derogada, sino que se introdujo una nueva excepción al régimen general y como tal debe ser interpretada. En sentido contextual, el procedimiento judicial consagrado en la ley comentada para habilitar el levantamiento del secreto bancario, ratifica y confirma el especial interés del legislador por limitar el alcance de esta norma de carácter excepcional.

c) En cuanto a la finalidad de la norma en cuestión -"ratio legis"- esta es compleja y no se limita al otorgamiento de una herramienta de fiscalización a la Administración tributaria. Esta era la única "ratio" del proyecto original del Poder Ejecutivo, no así la del texto aprobado. En este último aparece de forma manifiesta la finalidad de restringir la pérdida del derecho a la intimidad, para aquellos sujetos pasivos cuya conducta fiscal les valga la calificación de evasores y por consiguiente se justifica la pérdida del derecho a invocar el secreto bancario frente al fisco.

En consecuencia, ya no se trata de aplicar una norma cuyo espíritu puede sintetizarse en: "el fisco tiene derecho a mirar las cuentas bancarias de los sujetos pasivos", sino más bien: "sólo quienes intencionalmente violen las normas tributarias, perderán el derecho a ampararse en el secreto bancario".